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団体の法律関係

公開:2025/12/12

外部関係

民法1

ISBNコード: 978-4-7857-2991-2

大学の同期である医者A・B・Cは、コストの削減を図るために、A・B・Cが同様に使う固定資産や消耗品を共同で購入することを目的にとしてABC医院を設立した。その際、出資された財産はABC医院代表を名乗るAの預金口座で管理することが約束され、また、物品の購入―Aをその権限とすることも取り決められた。ただし、このAの物品購入権限は、金額にして20万円に限られ、これを超える物品の購入についてはB・Cの事前の同意を要すると取り決められていた。 Xは、ABC医院と日頃取引のある業者である。A・B・C間での権限の取決めについては周知することはなかったものの、普段はAが単独で医院を代理して取引しており、また、パソコンなどの高額物品の購入の際にはAのみならずB・Cを同席して取引していたので、A・B・C間に何らかの取決めがあることを、Xは何となく察していた。このような状況のもと、Aが単独でXのもとを訪れ、ABC医院による100万円の医療機器の購入を申し入れた。Xは高額物品の購入に関してB・Cの同席がないことを不審に思ったものの、Aからは医院の預金残高の預金通帳を見せられ、Aが対外的な取引の一切を取り仕切っていると信用し、X－A間でAが医院を代理して100万円の医療機器の売買契約が締結された（代金支払が先履行とされている）。その際には、XからB・Cへ、代理権の有無についての問合せは行われなかった。 Xは、Bに対して、民法675条2項に基づき医院開設の出資金の割合に応じて30万円の支払を求めることができるか。 [参考判例] ① 最判昭38・5・31民集17巻4号600頁 ② 最判昭和35・12・9民集14巻13号2994頁 [解説] 1 組合契約当事者とする場合の組合員に対する責任追及の前提：組合代理 Xとしては、A・B・C間の契約が組合契約であるとして、当該組合を契約当事者としてAが代理によって契約したことの責任を、民法675条2項に基づいて請求していくことが考えられる（ここで、同項本文によれば、組合が契約当事者として負った責任につき組合員は原則として平等の割合で責任を負うが、損失分担割合を選択することもでき、また、同項ただし書によると、損失分担割合を知っていたことを相手方から立証された場合、この損失分担割合に基づいて組合員は責任を負う。この損失分担割合は民法674条1項により出資割合で定まるのが原則である）。そして、組合が契約当事者として責任を負うための要件事実は、①A・B・C間の組合契約の締結、②Aの代理権の発生原因事実、③Aの代理行為（A・X間の売買）、④Aによる署名、となる（ただし、後述のように組合契約に基づいて代理権が発生する場面もあり、この場合には①③④に吸収される。なお、本問では問題としていないが、民法675条1項により組合に対して責任追及することも可能である）。このような法的構成において、大きな問題となるのはAの代理権の有無である。そこで、その他の付随的問題について、まず1で論じ、その後、代理権の有無にかかわる問題について2と3で論じることにする。 (1) A・B・C間に組合契約は成立しているか上記①の要件事実に照応する、この要件事実の充足性は、「出資」と「共同の事業」の合意が必要であると定める民法667条の解釈から導かれることになる。ここで、「出資」とは、財産的価値のあるものであれば何でもよく、民法667条2項で定められた労務の出資可能性は確認規定にすぎないと考えられている。本問では金銭での出資が、ここでいう「出資」に該当することは問題ない（669条参照）。また、「共同の事業」についても特段の制限はない。これに該当しない例は、判例によれば、たとえば、共有物の単なる共同使用ではこれに該当しないとする（最判昭和26・12・18民集5巻12号2590頁）。特別の理由づけがあるわけではないものの、組合の財産は民法668条により共有とされている一方で、これは民法676条など特別の財産拘束を受けることとされているから、学理上は、自由な処分を原則とする共有とは区別するために、何らかの共通目的があって、このような特別の財産拘束が課されるのである。また、学説上には、単なる共通利用は共同事業からは除かれる。また、学説上には、組合員の債権実行の困難を回避すること（民法673条の定める検査権を失わせること）、または、利益分配のすべてから特定の組合員を排除すること（いわゆる獅子奮迅組合）は組合契約の性質を失わせると考えられている。本問は、いずれの事情もないとしても、むしろ、費用節約のための共同購入を目的としている点で、「共同の事業」にむしろ該当する積極的事情がある。したがって、A・B・C間に何らかの組合契約がある。 (2) 組合の名を称しうるか組合には、法人とは異なって権利能力を認めないとの見解が一般的であるため、組合契約の当事者も法人のような存在とはならない。そこで、組合の代理の場合には、組合員全員の名前を記すことで連名になる、組合の名を称するもの、組合名義での書面をもってこれに代えることができるかどうか、が上記①との関係で解釈上問題となりうる。そして、このような場合名義での署名を認めるにつき、否定説は無用である。したがって、Aが医院の名義を語ったとしても、有効な代理と考えることができる。 2 業務執行者の代理権次に、上記①の代理権発生原因について検討する。本問でまず考えられるのは、業務執行者としての代理権である。 (1) 業務執行者とはこれを根拠づけるためには、代理行為をした者Aが業務執行者であるといわねばならない。条文上、民法670条3項では、組合業務の執行の委任を受けた者を業務執行者と呼ぶと定めている。ただし、業務執行者の意義上、このような委任を受けたことが必要なのかは必ずしも明確でない。仮に、業務執行者の定義を、包括的な業務執行の委任を受けた者としよう。この定義を採用する場合の問題は、業務執行に一定の制約が付されている場合である。つまり、本問のように、対外業務執行権の一部の内部的制約に加えて、包括的な業務執行の委任とはいえないのではないか、という疑問が生じる可能性がある。しかし、判例は、対外的な業務執行権の一部に制約を加えられている者であっても、業務執行者であることを前提に議論を進めているのである（参考判例①参照）。このような業務執行者の定義の難点は、商法上の支配人の業務執行権と同様の問題である。つまり、支配人には、①営業所の営業に関する包括的業務執行権が授与されたという定義と、②当該営業所の主任とするという定義とがある。もっとも、対外的業務執行権の一部制限がある者は支配人になくなってしまい、したがって、支配人と取引をした相手方の保護を定めた商法の規定が適用されなくなる、という①の説からは批判されている。この説が説得力があると考え、この定義に照らすと、業務執行者を定義する場合には、組合の事業主たる地位の有無から、業務執行者を定義することになろう（事業権限委譲の任意性に関する業務執行者の認定について、直ちに問題とならない）。もっとも、いずれの定義を採用するにせよ、包括的な業務執行委任を前提とするならば、委任の範囲の程度の問題は、主催者による事情を総合的に評価し、事業主たる地位の有無を判断する、程度の問題となろう。本問では、Aの権限の包括性の程度、Aの対外的な組合目的との関連性を主たる根拠として、Xが業務執行権を裏づけることになる。 (2) このようにして定義される業務執行者の代理権に関する内外の業務執行権の権限のうち、代理権の行使および範囲については、2017年民法改正により民法670条の2第2項が設けられた。そして、本問のように業務執行者が1人である場合について、業務執行者が代理権を有することに争いはない。問題は、本問のように業務執行者の代理権に内部的な制限が加えられている場合の処理である。これについて、学説と判例で考え方が分かれている。まず、学説には多様な立場があるものの、主要な学説としては、民法110条を前提とするものと、一般法人法77条5項（2008年改正民法54条）を用いるものに分かれている。民法110条説であったとすると、Xの側がBらの「正当の事由」つまり、越権代理についてないことについて自らの善意かつ無過失を主張立証しなければならない。これに対して、一般法人法77条5項説だと、Bの側が、Xの悪意または重過失を主張・立証しなければならない。その2つの説を比較すると、主観的要件の程度（無過失か、重過失か）、および、主張・立証責任（Xの側か、Bの側か）の2つの点で、一般法人法77条5項説のほうが民法110条説より有利となっている。これに対し、参考判例①は、上記いずれの学説とも異なった立場を採用している。つまり、一方、②の説の保護要件として、善意かつ無過失を要求するという意味で、一般法人法77条5項説よりは民法110条説に近い。他方、判例はこの主張・立証責任をBではなくXの側に課している。この意味では、民法110条説から程遠いのである。この判例を理論的に説明することは難しいものの、主観的要件や主張・立証責任については、会社法における内部的手続違反の判例（最判昭40・9・22民集19巻6号1656頁）との類似性を指摘できるかもしれない。つまり、会社の代表取締役が、取締役会の決議を経ることを要するとする対外的な個々の取引行為を、上記決議を経ないでした場合でも、上記取引行為は、相手方において上記決議を経ていないことを知りまたは知ることができたときでない限り有効である、とされている。ここでは、一般法人法77条5項と同様の要件効果を定める会社法349条5項は処理されていないような、法令上の内部的手続違反が問題となっている。そして、これらの規定のような特別の保護がない限り、内部的手続違反については、相手方の主観的要件は無過失、主張・立証責任は団体の側と考えたうえで、団体と取引した第三者の保護が図られているのであるが、判例の現状だといえよう。本問では、日常の取引慣行に照らしてXの側がやや不審に思っていることや、B・Cへの問合せの不存在が重過失・重過失の評価根拠事実となり、逆に、Aから示された預金通帳がその評価障害事実となろう。 3 組合員としての代理権本問では、Aが業務執行者であると考えたほうが考えやすいものの、Xの側としては、あえてAが業務執行者であると主張せずに攻めていく方法も考えられる。つまり、Aが組合員であることを理由に、組合員としての代理権を利用する方法である。 (1) 組合員の代理権はどのような基準から決まるのか最も厳格な裁判例は、業務執行規定に従う場合に限り代理権を認めてきた。つまり、2017年改正民法670条の規定によらないと組合代理権ではないとしている（最判昭40・6・15民集13巻6号648頁）。ただし、多数決によることなく組合員の多数決による代理を認めた参考判例②も参照）。民法670条の2は、このような最も厳格な解釈を避けている。したがって、A、B、Cの同意がなくても、常務の範囲であれば代理権を有することとなる。 (2) 常務とは何かそこで、常務とは何かが、問題となる。この問題につき、2つの定義がある。まず、組合の事務の軽重性から常務を定義している。これに対し、少数説としても、組合員の日常的な範囲内から決める見解もあり、軽微なものといえなくても組合の事業の執行に軽微なものとみえていく（たとえば、物品販売の取引に照らしてみても）、通常の在庫の範囲とそれほどはかい離がないとすると、通常の定義だと常務とはいいがたい支出であっても、少数説の定義だと常務と、売買対象物が組合目的の履行から、常務に当たると評価される可能性がある。 (3) 常務に関する代理権を基本代理権として民法110条の適用は可能か上記通説の立場に立ったとしても、常務にする代理権を基本代理権として、民法110条を適用する余地もある。ただ、民法110条の適用に関しては、相互に関連する2つの問題に注意する必要がある。第1に、基本代理権の発生根拠は、任意代理に近いものだと考えるのか、それとも、法定代理に近いものだと考えるのか、という問題である。民法670条の2という法令により、代理権の範囲が定められていることとの関係である。ここで、第1の問題について法定代理に近いものだと考えた場合に、その決議について安易に民法110条を適用して相手方保護の範囲の拡張を図ることは、法令により代理権の範囲が限定されている趣旨を損なう解釈論である（民法761条から生じる基本代理権を民法110条による拡張につき慎重な態度を示した最判昭和44・12・18民集23巻12号2477頁参照）。したがって、民法110条による代理権の範囲の拡張は、民法670条の2第3項による常務についての代理権の発生根拠につき、組合契約当事者の意思解釈にどう認められるものだと解する場合に限って（つまりは、任意代理権に近いものだと考える場合に限って）、適合的な解釈となろう。関連問題本問について、次の場合について検討せよ。 (1) 「ABC医院」にとってXから日常的に仕入れている医薬品を、AではなくCが「ABC医院」を代理する形で、Xとの間で代金1万円と定めて購入する契約を締結した場合、XはBに対してその一部の支払を求めることができるか。 (2) 組合員ABCの出資額がそれぞれ2000万、900万、900万であった場合に、Aは単独で有効に「ABC医院」を代理することができるか。参考文献中田568-572頁・577頁 / 菅野・山下『民法Ⅲ講義ノート[契約法・事務管理・不当利得]（第3版）』（有斐閣・2006）752-772頁。特に766頁注3) / 森木「組合契約に関する判例法理の展開（三・完）」立命館法学362号（2007）93頁（内海幸人）

民法1

ISBNコード: 978-4-7857-2991-2

公序良俗違反・法令違反

公開:2025/12/12

バッグ類の卸売業者であるYはかねてからポーカー賭博に夢中になり、借金を重ねてきたが、ついには負け金の借金額が1000万円に達し、困っていた。そのとき、仕入先の1つであるXから、図っているなら金を貸すといわれ、2022年1月10日、Xから1000万円を借りて賭博の借金を全額返済した。その後、YはXから商売への協力を求められ、好意があるもので引き受けることに、Xの内容は偽ブランド品の売買であった。すなわち、有名なブランド品に似せた商品を販売して利益を得るためXが外部から格安の偽商品を買い付け、それをYが販売するという手はずであった。Xは以前にも偽ブランド品を輸入したところ、税関により過度の見積もりで差し止められた。Yは、偽ブランド品の売値が良ければ大きな利益が上がることを予期してもちかけたのである。そこで、Xが偽ブランドマーク入りの皮製バッグ100個を500万円で外部から買い付けた後、同年3月1日、Yに2000万円で売却する契約を結び、ただちにYがバッグを受領した。代金支払は同年4月1日という約束であった。X・Yとも、偽ブランド品の売買が不正競争防止法および商標法に違反することを知っていたが、ロゴマークをつけただけで高くても買う客のほうが悪いと思っていた。それに、以前にXがかわった偽ブランドバッグの販売では、バッグ自体がしっかりした品質であったので、購入した客から特に苦情はなく、それどころか返礼に感謝のほどで、Yが仕入れた後、同年3月10日に「高級バッグ」として1個35万円で売り出したところ、予想どおりたちまちすべてが売り切れた。その後、XからYへの代金の請求と、売買代金の支払期限が到来したので、XはYに請求したが、Yは支払わない。そこで、商標権の請求訴訟を起こしたが、これらは認められるか。 [参考判例] ① 最判昭29・8・31民集8巻8号1557頁 ② 最判昭39・1・23民集18巻1号37頁 ③ 最判平13・6・11時1757号62頁 [解説] 1 公序良俗違反・法令違反本問では、賭博で負った借金を弁済するための借金や不正競争防止法、商標法違反の売買が問題にあげられている。これらの契約について、その内容が公序良俗違反や強行法規違反として無効になるのではないかを検討しなければならない。 2 動機の不法公序良俗に反する法律行為（契約など）は無効である（90条）。平成29年に、公序良俗に反する「事項を目的とする法律行為」から、公序良俗に「反する法律行為」と改正されたが実質的な変更はない。すなわち、改正前から判例は、法律行為の内容だけでなく、法律行為が行われた過程その他の諸事情を考慮していたので、それを条文上も明確にしたものである。では、公序良俗とは何か。社会の妥当性を欠いと考えらえることもあり、さまざまな類型があるが、賭博契約に反する法律行為はこれにほかならない（競馬など、法律によって認められている場合は別である）。本問では、賭博契約自体が問題となっているのではないことには注意してほしい。すなわち、X・Y間の借金（消費貸借契約）自体は、通常の契約であり公序良俗（90条）に反するということにはならないそうである。しかし、その借金はYの賭博のためのものであり、Yが賭博で負った多額の債務の返済のためであるから、XがYとした契約の「動機」が不法であったということになる。この動機の不法は消費貸借契約に影響するのであり、もし消費貸借契約も公序良俗違反となれば、無効であり、Yが契約の無効を主張できる可能性がある。動機の不法についての判例・学説は、以下のような状況にある。判例は、賭博の借金のための金銭消費貸借が、最判昭47・4・25判時669号60頁、最判昭和61・9・4判時1235号97頁）、賭博に負けた返還金を目的とする消費貸借（大判昭和3・3・30民集7巻578頁）などにおいて、不法の目的が表示されていたことを前提として公序良俗違反により無効としている。しかし、禁制品の密輸資金を貸した事例では、不動産を譲渡していたにもかかわらず民法90条の適用がないとされた（参考判例①。この判例には学説の批判が多い）。学説では、不法な動機が法律行為の内容として表示された場合に無効となる、表示説が有力である。表示説は、法律行為の社会的な妥当性を考慮に入れることはこれによってほごにできるが、動機が表示されないときも無効にすると、取引の安全を害するため、法律行為の内容はもっぱら表示行為によって判断するという原則に反する。この説に対しては、動機が表示されるかどうかによって公平負担を図るのでは管理であるという批判がある。そのほかの説として、以下のようなものがある。相手方が動機を知りまたは知りうべき場合に無効とする、認識（可能性）説であると、契約後でも基底時となる、動機の違法性の程度（違法性が強ければ無効に傾く）と、相手方の認識の程度（相手方が知らなければ有効に傾く）とも相関的に考察して判断する、相対関係説によれば、相手方が認識していなくとも無効になる可能性がある。ただ、本問を契約する目的の法律行為は当事者間に無効となり、相手方がその動機を知り得なかった（=善意・無過失）場合は、無効を主張し得ないという、相対的無効もある。本問のX・Y間の金銭消費貸借は、いずれの説によっても無効になる可能性がある。表示あるいは相手方の認識については、本問から明確とはいえないが、賭博に困っているなら金を貸すというXは、XがYの債権者を知っており、そのための借金であることが示唆されていた可能性が強いであろう。ただし、売買契約が無効になったとしても、資金返還請求ができるとしても、Yは1000万円を不当利得として返還できうる可能性がある。なお、不当利得返還請求が否定されるかもしれない（不法原因給付の問題については、→本巻89）。 3 取締法規違反の売買の効力本問で、次に検討すべきは、不正競争防止法や商標法に違反するX・Y間の売買が強行法規違反によって無効ではないかということである。このような取締役規定（行政取締目的から一定の行為を禁止制限する法規）に違反する行為の効力について規定がないことから問題になる。本問に類似する最高裁判例が2件ある。まず、有毒アワビを原料に製造販売する業者が有毒性物質であることを知り、かつ、これを混入して製造したアワビ菓子の販売が食品衛生法によって禁止されていることを知りながら、あえて製造のうえ、その販売業者に継続的に売り渡す契約は、2017年改正民法90条により無効であるとされたものである（参考判例②）。強行法規違反というだけでなく、「一般大衆の購買のルートに乗せたものと認められ、その結果公衆衛生を害するに至るであろうことはみやすき道理であるから」2017年改正民法90条違反としてある。また、ポロ社に類似商品事件判決（参考判例③）は、衣料品の卸業者と小売業者との売買契約が、「周知性のある米国のポロ社の商品の表示と同一又は類似のものを使用したものであることを互いに十分に認識しながら、あえてこれを消費者の購買ルートに乗せ、……大量に販売して利益をあげようと企て」から、2017年改正民法90条により無効であるとされた事例である。ここでも、不正競争防止法・商標法に反しているという法令違反を強行法規違反として無効というのではなく、反社会性が強い行為であるから同条に違反するとして無効としている。Xが、反社会性が強い行為である、法令違反に加えて、一般大衆の購買ルートに置いたという事実を重視しており、ポロ社に類似商品事件でも、あえて消費者の購買ルートに置いたことを重視している。一方、学説においては、従来、強行法規（91条）と公序良俗（90条）を切り離す見解が支配的であり、取締法規が強行法規（違反すれば無効）かどうかについては、取引の安全当事者の信義・公平の諸点を考慮するにされ、それぞれの取締法規について、立法の趣旨、違反行為に対する社会的批判の程度の程度、一般取引に対する影響、当事者の信義・公平などを仔細に検討して、決定するほかはないとしていた。しかし、近時の学説では、規範条文と総合判断の内容について双方に有力な異論が主張されている。まず、根拠条文についてであるが、民法91条が強行法規違反について定めており、法規の趣旨によって強行法規か任意法規かの区別するというのが従来説である。しかし、有毒アワビ事件においては当事者の悪性の程度が考慮されており、従来にもすでに現れているように、法規の趣旨だけではなく、総合判断がなされるのであって、それはまさに民法90条の公序良俗の判断である。しかし、近時の研究によれば、民法91条は、反対解釈によって強行法規違反を無効にするという法趣旨をもつものではなく、単に当事者の意思が任意規定（法規）に優先するという文字どおりの意味しかしなかったことも明らかされている。次に、総合判断の内容についても、違反行為がすでに履行されているかどうかによって区別する履行段階論や、取締法規の目的を警察法令と経済法令に分けるという見解がある。前者の履行段階論は、論者によって異なるところもあるが、履行段階に応じて法規の目的や当事者の信義・公平を実現する方向性が変わってくるとみて、すでに履行されている違反行為については有効の方向、まだ履行されていない場合は原状回復の問題が生じないので無効の方向にするというものである。たしかに、食肉の販売は許可が必要であるが許可なく販売しても無効だとしても、商品を引き渡してしまってから無効だとしても返還させるほどのこともないと思える。後者のいわゆる経済的公序論は、取引の効力に関係ない警察法令に違反しても私法上は有効であるが、取引を保護する法令や秩序を維持する法令の違反の場合は無効になるというものである。ただし、取引と直接は関係なくとも、取引に関連する法令に違反した場合と不正競争防止法のように取引と密接に関連する法令に違反した場合とでは異なる場合があるであろう。以上のような判例・学説の状況にかんがみ、X・Y間の売買契約について、総合判断のうえで公序良俗に反して無効とすべきかどうかを検討すべきである。なお、売買契約が無効となった場合、売買代金の請求はもちろんなされないが、引き渡した物について原状回復（121条の2）の問題は残っており、さらにその給付が不法原因給付（708条）とされれば返還請求できないことになる。 4 主張・立証責任契約が成立すれば履行請求できるはずであるので、公序良俗違反による無効を主張する側が、公序良俗違反を基礎づける事実を主張・立証する必要がある。したがって、本問の動機の不法の場合であれば、Yの立場によって要証事実が異なるが、たとえば表示説によれば「無償」を主張する側が、賭博のためにという動機が表示されたことについて主張・立証責任を負う。本問では、賭博と異なり公序良俗違反かどうかの判断は難しいのであるが、主張する側が総合判断の基礎となる事実を主張・立証することになろう。関連問題建築業者Xと注文者Yは、建築基準法等の法令に適合しない建物の建築を目的とする請負契約を締結したが、当該契約後、法律の図面で建築確認申請し、いったん完成して検査を受けた後に、契約の図面で違法な工事を行うという悪質なものであった。計画どおり建築されれば、耐火構造や避難通路確保規制に違反するなど、居住者や近隣住民の生命・身体等の安全に関わる重大な瑕疵となるものであった。Xが、Yに違法な建前工事部分を修正する代替工事を行い、Yが追加工事工事部分の代金請求をした場合、Yは応ずることができるか。参考文献川角由和・百選Ⅰ（第6版）（2009）32頁 / 石川博康・百選Ⅰ 34頁 / 大村敦志・百選Ⅰ 35頁 / 曽野裕夫・平成24年度重判65頁 / Before / Afterを質す（森岡知久） (難波讓治)

民法1

ISBNコード: 978-4-7857-2991-2

消費者契約における不当条項

公開:2025/12/12

Xは、2024年8月21日、Yとの間で首都圏市内にあるマンションの一室（本件建物）を契約期間2年間、賃料1か月9万8000円で賃借する旨の賃貸借契約（本件契約）を締結し、本件建物の引渡しを受けた。本件契約には、本件契約締結と同時に、XがYに対して保証金40万円を支払う旨の定めがあり、Xは保証金40万円をYに支払った。また、本件契約には、保証金をもって、家賃の支払、損害賠償その他本件契約から生じるXの債務を担保する旨の定め、および、Xが本件建物を明け渡した場合には、Yは契約解除から再度入居までの経過年数に応じた額の割合（経過年数1年未満は18万円、2年未満は21万円、3年未満は24万円、4年未満は27万円、5年未満は30万円、5年以上は34万円）を控除したうえでXに返還するが、Xに未払家賃、損害金等の債務がある場合には、上記控除額から同債務相当額を控除した残額を返還するという特約（本件特約）があった。本件契約には、さらに、賃借人が集合住宅として通常の使用をした場合に生ずる損耗や経年により自然に生ずる損耗（通常損耗）については貸主側に負担し、Yは、本件契約に原状回復義務を負わないとする旨、および、Xは本件契約に2026年4月30日に終了し、XはYに対して本件建物を明け渡したが、Yは本件特約に基づいて、保証金から敷引金21万円を控除したうえで19万円をXに返還した。そこで、Xは本件特約が消費者契約法10条により無効であるとして、Yに対して保証金の残額21万円の返還を求めた。この請求は認められるか。 [参考判例] ① 最判平23・3・24民集65巻2号903頁 ② 最判平23・7・12判2128号43頁 ③ 最判平23・7・15民集65巻5号2269頁 ④ 最判平17・12・16判1921号61号 [解説] 1 不当条項の無効消費者契約法は、消費者と事業者の間の情報、交渉力の格差に着目し、消費者に一方的に不利益な契約の条項の有効性を認めず消費者を守るために、以下のような不当条項の全部または一部を無効とする規定を置いている。 2 不当条項リスト (1) 事業者・責任制限条項 ① 事業者の債務不履行により消費者に生じた損害を賠償する責任の全部を免除する条項および当該事業者にその責任の有無を決定する権限を付与する条項は無効とされる（消費者契約8条1項1号）。また、事業者の債務不履行により消費者に生じた責任について、事業者の故意・重過失による損害賠償責任の一部を免除する条項および当該事業者にその責任の限度を決定する権限を付与する条項は無効とされる（同項2号）。有償契約において契約の目的物に隠れた瑕疵がある品質に関して契約に適合しないことにより消費者に生じた責任について、損害を賠償する事業者の責任を免除する条項および当該事業者にその責任の有無や限度を決定する権限を付与する条項は、消費者契約法8条2項1号・2号の定める例外を除き、無効とされる（同条1項1号・2号）。 ② 事業者の債務の履行に際してされた当該事業者の不法行為により消費者に生じた損害賠償責任の全部を免除する条項および当該事業者にその責任の有無を決定する権限を付与する条項は無効とされる（消費者契約法8条1項3号）。また、事業者の債務の履行に際してされた当該事業者の不法行為により消費者に生じた責任について、事業者の故意・重過失による損害賠償責任の一部を免除する条項および当該事業者にその責任の限度を決定する権限を付与する条項は無効とされる（同項4号）。 ③ 損害賠償責任の一部を免除する条項は、事業者の軽過失による行為にのみ適用されることを明らかにしていないときには無効とされる（消費者契約8条3項）。⑤の施行日は令和5年6月1日である。 (2) 解除権を放棄させる条項事業者の債務不履行により生じた消費者の解除権を放棄させ、または当該事業者にその解除権の有無を決定する権限を付与する条項は無効とされる（消費者契約8条の2）。 (3) 消費者の後見的利益等の保護を目的として無効とされる消費者契約の条項事業者が後見的利益を有し、現在は開始または補助開始の審判を受けたことのみを理由とする消費者の契約を解除できる条項は無効とされ（消費者契約の目的となるものを提供することとされているものを除く）（同法8条の3）。 (4) 損害賠償額の予定・違約金条項損害賠償額の予定・違約金条項としては、第1の類型に伴う損害賠償額の予定・違約金条項がある。すなわち、消費者契約の解除に伴う損害賠償額を予定し、または違約金を定める条項がある場合に、これらを合算した額が、当該条項において設定された解除の事由、時期等の区分に応じ、当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えるものは、その超える部分の規定は無効とされる（消費者契約9条1号）。たとえば、大学の入学辞退の場合の授業料の不返還特約につき、判例（最判平成18・11・27民集60巻9号3427頁など）は、消費者契約法9条1号の類推として解説を試みる。損害賠償責任の履行に係る損害の賠償額の予定の条項そのものとして、金銭債務の不履行に伴う損害賠償額の予定の条項がある。すなわち、消費者が金銭債務の全部または一部を支払期日までに支払わない場合に、損害賠償額の予定または違約金を定めた条項は、当該支払期日の支払の遅延の支払期日に年14.6パーセントを乗じた額を超える部分は無効である。じた額を超えるときは、その超過部分が無効とされる（消費者契約9条2号）。 3 「不当条項」の一般条項消費者契約法10条は、上記のような個別的リストに該当しない場合であっても、「消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたものとみなすその他他の法律中の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比して消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって」「（第1要件）民法第1条第2項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」（第2要件）は、無効とする旨を定めている。例外として、次のような特約の有効性が問題とされている（このほか、同法10条に関する最高裁判決としては、生命保険の支払免責条項を有効とした判決（最判平成24・3・16民集66巻5号2216頁）などがある）。 (1) 敷引特約敷引特約（敷金の一部から一定の金額を控除して残額を返還する旨の特約）の有効性につき、参考判例①があり、本問はこれをモデルとしている。この判決は、①居住用建物の賃貸借契約に付された敷引特約は、契約当事者間にその趣旨について別異に解すべき合意等がない限り、通常損耗等の補修費用を賃借人に負担させる趣旨を含むものというべきであり、本件特約についても、このような趣旨を含むことが明らかである。②敷引金の額が、通常損耗等の補修費用の額として、社会通念上相当と認められる程度のものを超える場合には、賃借人の義務を加重するもので消費者契約法10条1項に該当し無効と解するのが相当である。 ③賃貸借契約に敷引特約が付され、賃借人が取得することになる敷引金の額が契約書に明示されている場合には、賃借人は、賃料の額に加えて、敷引金の額についても明確に認識したうえで契約を締結するので、通常損耗等の補修費用は、賃料にこれを含ませてその回収が図られているのが通常だとしても、それに充てるべき金銭を敷引金として授受する合意が成立している場合には、その反面において、上記補修費用が含まれないものとして賃料の額が合意されているとみるのが相当であって、敷引特約によって賃借人が上記補修費用を二重に負担するということはできない。これに続けて、④もっとも、消費者契約である賃貸借契約においては、賃借人は、自らが賃貸物件に生ずる通常損耗等の補修費用の額について十分な情報を有していないうえ、賃貸人との交渉によってその額の変更を協議することも困難であることが多いことから、敷引金の額が賃料の額から見て高額にすぎると、賃借人が一方的に不利益な負担を余儀なくされるものとみるべき場合が多いといえる。そうすると、消費者契約である居住用建物の賃貸借契約に付された敷引特約は、当該建物に生ずる通常損耗等の補修費用として通常想定される額、賃料、礼金等の額と比べ、敷引金の額が高額にすぎると評価すべきものである場合には、当該賃貸借契約の更新料の額に比して大幅に低廉であるなどの特段の事情がない限り、敷引金の額から通常損耗等の補修費用の額として通常想定される額を控除して消費者契約の利益を一方的に害するものと認められる場合に当たり無効になると解した。このような判断のもとで、⑤本件では、本件敷引特約が締結されてから契約の終結までの経過年数に応じて敷引金の額が変動するが、2年ないし3.5年程度の経過後に契約が終了した場合に、敷引金の額が賃料の2倍ないし3.5倍強にとどまっていることなどから、本件敷引特約は消費者契約法10条により無効であると評価することはできず、本件特約を消費者契約法10条により無効であるということはできないとして、第2要件適合性を否定した。参考判例では、他に、参考判例②も、参考判例①そのまま踏襲して敷引特約を有効としている。参考判例では、他に、通常損耗等の補修費用を賃借人に負担させるものとして敷引金の合意を有効としながらも、合意された額が賃料の額の割合で算定されており、敷引特約によって補修費用を二重に負担しないことが特段の有効性の根拠の1つとされているが、参考判例③では、敷引金が通常損耗等の補修費用である旨の明確な合意がなく、敷引金と別に通常損耗等の補修費用を徴収している。そこで、参考判例②③は、当該敷引金の額に対して賃料がその算定の基礎になっているか否か、参考判例②において敷引金の趣旨を正当化するに参考判例①と異なる理論構成が必要である。いずれにせよ、参考判例②③が参考判例①をそのまま踏襲していることは疑問であるが、敷引特約は、本来賃料に含まれるはずの通常損耗の補修費用を賃料と別に徴収する趣旨であることを踏まえると、賃料・交渉力の格差に乗じて賃借人に明確な判断を許さない。その下で敷引金の相当性については、より慎重な判断が必要であろう。なお、通常損耗の発生は賃貸借契約の性質上当然に予測され、その投下資本の原状回復は賃料によって行われるべきだから、賃借人に通常損耗についての原状回復義務を負わせるのは、建物の賃借人に予期しない特別の負担を課することになる。そこで、通常損耗について賃借人が原状回復義務を負うためには、賃借人が補修費用を負担することになる旨の特約、賃貸借契約書自体に具体的に明記されているか、賃貸人が口頭により説明し、賃借人がその旨を認識して、それを合意の内容としたものと認められるなど、その旨の特約が明確に合意されていることが必要であり（最判平17・12・16判時1921号61号参照）、民法（債権関係）改正によって、通常の使用および収益によって生じた賃借物の損耗（通常損耗）と賃借物の経年変化が、賃借人の原状回復の対象外であることが明記された（621条）。参考判例①の要件は、消費者契約法施行後のであったが、同法施行後、敷引特約の効力は消費者契約法10条によって争われるようになり、参考判例①が登場した。 (2) 更新料特約更新料条項についても、参考判例③が、消費者契約法10条に反せず有効であると判断した。この判例は、更新料が「一般に、賃料の補充ないし前払、賃貸借契約を継続するための対価等の複合的性格を有するもの」であり、「更新料の支払にはおよそ経済的合理性がないということはできない」とし、たとえ賃貸借契約書に一義的な記載がなされれば、更新料の額が賃料の額、契約が更新される期間等に照らし高額にすぎるなどの特段の特段の事情がない限り、消費者契約法10条後段に当たらないとし、これを本件についてみると、本件更新料条項に最初に一義的に記載されているところ、その内容は、更新料を賃料の1か月分とし、それが賃貸借契約が更新される期間を1年間とするものであって、上記の特段の事情が存するとはいえず、これをもって同法により無効とすることはできないとした。関連問題 Y（携帯電話の移動通信サービスを提供している電気通信事業者）は、消費者Xとの間で、「XはYから移動端末の提供を受ける、毎月その利用料金を支払う」旨の携帯電話利用契約を締結した。Yは、携帯電話利用契約において、通常料金プラン2月の後、各料金が安く設定されている割引料金プラン2のいずれかを選択できるサービスを提供しており、Yは、いつでもいつでも解約でき、解約料は発生しないが、大部分の消費者が選択している割引料金プランの場合には、契約期間が2年間であり、この期間内（当初の契約日から2年後の月の翌月）中に解約すると、9975円の解約料が発生する契約条項となっている。そして、更新後の契約期間も2年間であり、中途解約については同様の内容となっている。このような状況で、Xは、中途解約にかかる本契約の定めが平均的な損害の額（消費者契約9条1号）を超えて無効であると主張した。この場合の平均的な損害の額はどのようにして算定されるべきか。参考文献丸山絵美子・平成23年度重判64頁 / 千葉恵美子・判例時報640号（判時2145号）（2012）154頁 / 大島・前掲・超過128頁 / 後藤巻則・判例時報644号（判時2157号）（2012）148頁 / 沖野眞已・消費者法判例百選（第2版）（2020）58頁 (後藤巻則)

公開:2025/12/12

札幌市の住宅街を中心に、クリーニングの店舗を展開するA社（従業員60名）の社長B（50歳）は、学生の頃から障害者の自立を手助けするボランティア活動に参加しており、いつか自分の店舗でも障害者を雇用したいと考えていた。Bは、A社の従業員数が増加して、障害者雇用促進法の定める法定雇用率を達成する目的もあって、2021年4月1日から、知的障害者C（43歳）を雇用し、札幌市北区の店舗に配置し、ドライ洗いやアイロンがけの仕事に従事させていた。Cは、1つひとつの技術を習得するのに他の従業員よりも時間がかかったが、いったん習得した仕事は、真面目に、確実にこなしていた。さて、2022年4月1日、Cは、店の新人歓迎会に他の従業員とともに参加した。Cは、かくし芸として手品を披露したが、簡単に見破られてしまい盛り上がりに欠ける結果に終わった。翌日、就業時間10分前に、同じ店の従業員D（33歳）が、アイロンプレスの機械の作動準備をしているCのところに行き、「昨日のあんたのかくし芸、受けなかったねえ」としつこくからかった。最初、Cは相手にしていなかったが、3、4分間、しつこきにまとわれ、また、右肩を小突かれるなどしたため、CがDとうとう「いい加減にしてくれないか」といってDを振りほどいたが、その際に、右手に持っていたアイロンプレス機がDの額に当たり、Dは顔面に大やけどを負うに至った。そこで、DはA社に対して、損害賠償を請求する訴訟を提起した。Dの請求は認められるか。現時点は2022年7月とする。 ●参考判例● ① 最判昭和39・2・4民集18巻2号252頁 ② 最判昭和51・7・8民集30巻7号689頁 ③ 最判昭和58・3・31判時1088号72頁 ●解説● 1 使用者責任の帰責構造本問のCは、知的障害者の社会参加に熱心のあった社長Bのもとで真面目に働いていたCであったから気の毒に負傷している。このような善意は報われねば気の毒であり、Dの損害回復にみてみぬふりはしがたい。こんなDの請求を認めれば、知的障害者の就労意欲にマイナスの効果を及ぼすだけであるという考え方も、場合によってはあながち立ち入かもしれない。しかし、本問はDがCを負傷させたという事案と気が変わるところはないであろう。本問でなぜDがCを負傷させたという事案にかわって、知的障害者がどのような形で社会に参加することが望ましいのかという問題は、とうてい民法の議論だけで論ずべくことでもないだろう。以下では、あくまで民法の議論の枠内で、理論的に、Dの請求をどのように正当化することが可能かという観点から検討を行うことにしよう。本件事故のきっかけとなったDのいやがらせは、損害賠loggingのレベルでは、後に述べるように過失相殺（722条2項）の内容として考慮すれば足りると考える。さて、本問でDがA社に対して損害賠償を請求するとすれば、不法行為を行った被用者Cを雇用していたA社の使用者責任（715条1項本文）を問うという法律構成が最も妥当である。A社という企業自体の不法行為責任（709条）を問うという法律構成の余地もあるが、本問では、不法行為を行った特定の被用者Cの存在は明らかであり、しかも、企業や製造物責任が問題となるケースのように、企業という組織全体の答責と捉えるのが適切な事案でもない。それで本問では、A社は、実際にDに対して使用者責任を負うのだろうか。これを検討するためには、使用者責任がそもそもいかなる構造を有しているのかを理解しておく必要がある。伝統的な理解に従えば、使用者責任とは、被用者の選任・監督上の過失を理由とする（自己責任説）。民法715条1項ただし書の事由が立証されれば、使用者は免責される（有過失責任）ではなく、使用者の行う不法行為責任を、使用者が被用者に代わって負担する代位責任である。使用者が被用者に代わって負担する代位責任であると解しても、被用者の責任の代わりではないしかし、被用者が行う不法行為責任を、使用者がその責任を代わって負担するにすぎないと把握するわけではない。結局、使用者責任が被用者を使って利益を上げた以上、被用者が引き起こした損失は被用者に負担させるのが公平である）ため、使用者が被用者を雇い用いて社会に対し危害を作り出している以上、そこから生ずる損害は引き受けなければならないという考え方が挙げられるのが通例である。このような思想に照らすと、企業活動に伴って生ずる他者への加害について、使用者の免責（715条1項ただし書）は容易に認められるべきではない。本問においても、被用者の加害が実際に認められた事例はごくわずかにとどまっている。しかし他方で、使用者は被用者責任を代わりにするにすぎないという理論に立てば、使用者自身の行う不法行為によることを主張・立証しなければならないはずである。それでは、本問の加害者である被用者Cが知的障害者であり、責任能力が欠けている可能性がある場合に、A社の使用者責任は否定されてしまうのだろうか。そもそも、第2に本問では、就業時間前のCの暴行に起因する損害が問われているが、そのような行為の結果についてまで、使用者は責任を負うのだろうか。報償責任や危険責任を求める声がとても大きいとしても、企業活動と無関係の被用者の行為の結果についてまで、使用者が責任を負う理由はないからである。これを、「事業の執行について」（715条1項本文）という文言をどう解釈したのかという問題である。以下、順に検討しよう。 2 被用者の責任無能力と使用者責任の成否責任能力（712条・713条）とは、加害行為の法律上の責任を弁識するに足りる知能のことである（大判大正6・4・30民録23輯715頁）。このような意味に関わらず、知的障害者だからといって、常に責任能力がないということにはならない。もっとも、本問のCに関する記述（知的障害者でクリーニング技術の習得に時間がかかったが、習得した仕事はこなしていた）だけからは、Cの責任能力の有無に即断することは困難なので、問題を解くにあたっては、責任能力がある場合とない場合に分けて、Cに責任能力があるかどうかで場合分けをして、A社の使用者責任を判断する必要がある。だがこのような機械的な答案を書く前に、そもそも本問で、「Cに責任能力がなければ、Aは使用者責任を負う」と考える方が説得的なのかどうかを検討する必要があるだろう。A社という企業の立場からすると、自社の安全配慮義務を認識する方が障害者の人権と比べれば不十分な場合が想定される知的障害者に関する雇用促進法が定める合理的配慮の義務に関する研究（H30.03・74・労働政策研究・研修機構）を参照させる判例も待たれるのであり、A社の責任は、報償責任や危険責任の考え方に照らすと（後述する事業執行性の要件さえクリアすれば）、直ちに肯定されるべきが、たとえCに責任能力がないと判断されるとしても、A社の社長Bが、障害者雇用促進法に定める合理的配慮義務（均等法36条の2、障害者雇用促進法36条の3、36条の4を参照）をA社が遵守している（知的労働者は、短時間として1人0.5人とカウントされる）以上の配慮がなされたことである。また、無過失を理由とする免責の可能性が残る気持ちがあるが、この結論を法的に支える根拠がある、使用者が、周りの大人にやむをえないわけわからずうちのような危険な職務を負わせていた場合に、使用者は、報償責任や危険責任の理論によって両者の責任能力はともに問われることになる。そして、A社の使用者責任は、被用者のための配慮が妥当であったと評価するのかが妥当である。まず、使用者は、被用者の選任や監督について過失がなかったことを証明すれば免責される。その後、企業活動の進展に伴い、使用者の選任・監督上の注意義務は、代位責任の考え方が定着し、現在では使用者責任が報償責任や危険責任の思想に根ざしていることが広く認められるようになった。この代位責任の原則によれば、被用者側の故意・過失が認められる場合には、使用者側の故意・過失が認められるか否かにかかわらず、使用者責任が認められる。このような新しい使用者責任が認められることについて学問の場では肯定的な見解もあるが、代位責任説に基づいて民法715条を捉え、被用者の行為が民法709条の要件を満たすことや使用者責任を問う前提となると解し、②本問のように使用者の厳格な自己責任という考え方で対処する場合、民法715条を類推し、被用者の責に代わって自己の責任を負うと解した場合、さらには、③民法709条を直接適用し、企業自体の不法行為責任を問うのがふさわしい場合などを、事業の危険性の程度や相手の比較の仕方やメカニズムなどによって、さまざまなる責任のあり方を考えていこうとするのが、近時の有力な流れであり、それは正当だと考えられるのである。 3 被用者の暴力行為と事業執行性伝統的な代位責任説（1参照）に立つにせよ、今日的な意味での自己責任説（2参照）に立つにせよ、両説の背後にある報償責任や危険責任の考え方に照らすと、企業活動に伴って生じた損害については、被害者ができるだけ救済されるのが望ましい。もっとも、それはあくまでも損害が企業活動に伴って生じた場合である。使用者責任を問うためには、生じた損害が「使用者がその事業の執行について第三者に加えた」（715条1項本文）ものでなければならない。この事業執行性の要件につき判例は、いわゆる外形説を採用し、使用者が事実的不法行為を行った事業でも、「必ずしも使用者がその担当する業務を適正に執行する場合だけを指すのでなく、広く被用者の行為の外形を捉えて客観的に観察したとき、使用者の事業の態様、規模等からしてそれが被用者の職務行為の範囲内に属するものと認められるもの」も含むとする（参考判例①）。自動車運転会社の被用者が、私用に使うことが禁止されていた会社の自動車を運転し起こした交通事故を起こした事例で事業執行性を肯定。学説はこの点について、判例の外形説理論に賛成するものが、その一層の具体化を募るものなどに分かれているが、おおむね、被用者が職務を逸脱したような取引外不法行為の場合にも、報償責任理論に根ざす被害者の信頼の保護という観点から、また事業執行性の観点からもうかがえるように、実質的に捉えようとする点では共通しているといってよい。本問では、この暴力行為が行われた時間が就業時間前であり、しかもC・D間の口論が、直接業務とは関係のない歓迎会での出来事に由来するものであった点が問題となるが、①Cの行為は、店の内部で、しかも就業時間の直前に行われたこと、②Cは、アイロンプレス機という業務に欠かすことのできない道具を使ってDに損害を与えていること、さらに、③口論の原因となった前日の歓迎会も、少なくともわが国の企業風土の下では、事業の円滑な遂行要素の1つに位置づけられるなどに鑑みると、事業執行性の要件は本問では満たされると考えるのが妥当である。もっとも、本件のC・D間の口論の端緒は、Dの悪質な嫌がらせにあり、DがA社に使用者責任を追求する場合には、過失相殺による損害賠償の減額は免れないだろう。設問関連 DがA社に対して使用者責任を追及する場合に、本問と以下の点で異なる場合に、AまたはDの請求は認められるか。 (1) Dから被害を受けたA社が、国賠で敗訴した殺人犯人の父親Cを相手に、Dに支払った慰謝料額の全額の支払を求めたことに対して、A社は、個別労働関係紛争のあっせん手続を受けることが可能。 (2) C・D間の口論は、前日の歓迎会のCの失敗を揶揄するものであったが、就業時間後のクリーニング店の裏口の外でなされたものであり、しかもDは、このとき警官によって職務質問を受けていた。このとき、A社に対して損害賠償責任を追及することが可能か。 ●参考文献● ★村田一夫「不法行為法〔第5版〕」（有斐閣・2017）216頁／窪田充見『不法行為法〔第2版〕』（有斐閣・2018）203頁／中田太郎・宮謙「『民法行為法』の検証」（有斐閣・2018）192頁（水野謙）

民法2

商事法務、2022年10月15日、ISBN978-4-7857-2992-9。

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